Recientemente, el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Córdoba, en su Sentencia 45/2022, de manera muy novedosa,, ha declarado la nulidad de un acuerdo adoptado en una Junta de Propietarios que prohibía el establecimiento de apartamentos turísticos en el edificio, por ser contrario a la ley y habiendo sido adoptado, a opinión del Juzgador de Primera Instancia, con abuso de derecho.

Más allá de lo controvertida de esta cuestión y su debate a pie de calle, estamos ante una cuestión estrictamente jurídica que no es otra que la interpretación del art. 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal que tiene el siguiente tenor literal: «El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación».

En este sentido, acudimos al art. 3 del Código Civil que señala que «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Por tanto, tendremos que ir en primer lugar al sentido propio de las palabras, es decir, a la interpretación literal. La nueva regla 12 del art. 17 de la LPH utiliza los términos «limitar» y «condicionar» y si recurrimos al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua para ver cómo se definen tales términos advertimos que la palabra “limitar” se define, en su segunda acepción, como «Fijar los límites de algo que tiene varias posibilidades, como derechos, atribuciones, jurisdicción, etc. normalmente, supone una restricción de estos límites». Por su parte, “condicionar” se define como «Hacer que algo dependa de alguna condición». Por tanto, la primera conclusión a la que puede llegarse tras la lectura del mencionado precepto es la de que la actividad a que se refiere la letra e del art.5 LAU no puede ser «prohibida» o eliminada por la Comunidad de Propietarios, aunque sí “limitada” o “condicionada”o, si se quiere, restringida.

Pero también, el Juzgado reseñado, eleva la interpretación en un segundo criterio interpretativo, que es el contexto de la norma. La reforma de la LPH tuvo lugar por lo dispuesto en el art. 2.3 del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, norma que tiene la finalidad de conseguir una reducción en el precio de alquiler de los inmuebles, al mismo tiempo que aumente el parque de viviendas en alquiler. Buscando las causas que han provocado ese aumento de las rentas, el legislador indica que «No cabe duda de que, aunque pueden existir diversos factores que explican este incremento de los precios, el fenómeno creciente del alquiler turístico de vivienda a través de plataformas p2p incide en un contexto en el que, además, la demanda de vivienda en alquiler está creciendo con intensidad». Es decir, que el legislador, está en el convencimiento que limitando las viviendas de uso turístico va a aumentar el parque de viviendas para uso residencial. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, el contexto de la norma no nos aclara nada en relación a la cuestión que nos interesa, que es si puede la comunidad de propietarios prohibir el uso turístico o solo limitarlo. Así pues, insistimos que, de manera más que acertada, el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Córdoba se ha pronunciado en el sentido de si una Comunidad de Propietarios tiene la facultad de prohibir que uno de sus departamentos (ya sean viviendas o locales) pueda destinarse a alquiler con fines turísticos, o solo tiene potestad para limitar y condicionar ese uso turístico.

Lo cierto es que existe en la sociedad un debate en relación a los pisos de uso turístico, pero se hace desde una perspectiva que ya está regulada en nuestra el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, cuando el uso turístico genera molestias a los vecinos, molestias que pueden causar también los propios propietarios y los inquilinos en régimen residencial. Sin embargo, como de manera bastante clara menciona en su Sentencia el Juzgado de Córdoba, la tesis de prohibir el uso turístico porque genera molestias a los vecinos llevaría al absurdo de prohibir también el uso de viviendas por propietarios con más de cinco miembros, o el alquiler residencial en idénticas situaciones o prohibir perros que ladren o bebés que lloren, o personas que tengan la afición de tocar instrumentos musicales. En consecuencia, la realidad social tampoco nos sirve de guía para la tarea interpretadora que estamos realizando.

El legislador dispone que en la interpretación se atenderá fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. En nuestro caso, la finalidad del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo es que se rebaje el precio del alquiler de las viviendas, lo que podría conseguirse aumentando la oferta de viviendas en uso residencial, pero sin duda, la finalidad de la norma no es acabar con el alquiler turístico. Pues bien, el juzgador en el caso que nos concierne, declara que solo nos podemos quedar con la interpretación literal que sería que la Comunidad de Propietarios no puede prohibir el uso turístico, aunque sí limitarlo o condicionarlo. Llegado a esta primogénita conclusión, simplemente extraemos del literal de la Sentencia, ya que considero que es inmejorable la exposiciones que se realizan en la misma:

Llegados a este punto nos cuestionamos lo siguiente:

¿Existe una distinción entre prohibir o limitar el uso turístico? ¿Toda limitación comporta una prohibición?

De entrada el legislador no emplea en ningún momento el término «prohibición» sino solo se refiere a «limitar o condicionar», y, como hemos visto, prohibir no es sinónimo de limitar ni de condicionar. Sin embargo se ha planteado el debate en relación a qué clases de limitaciones o condicionamientos podrían instaurase por las Comunidades de Propietarios en relación con los apartamentos turísticos.

En el caso que dio lugar a la Sentencia de la SAP Segovia de 21 de abril de 2020, el Juzgado declaró la nulidad del acuerdo comunitario que prohibía el uso turístico y en el recurso la parte apelante indicaba que la sentencia señala como distintos «prohibir, limitar y condicionar» pero no indica cuáles sean estas diferencias ni que es lo que las comunidades de propietarios pueden limitar al amparo de ese precepto. Por el contrario, la parte recurrida «cree clara la diferencia y que puede señalar sin necesidad de mucha imaginación algunas limitaciones: que las llaves de la vivienda o portal no se puedan dejar fuera del edificio para que las recoja el inquilino por peligro de seguridad; que no se puedan instalar cajetines de llaves en los rellanos». Sin embargo la Sentencia de la Audiencia indica que:

«Estos dos únicos ejemplos son absurdos, no tiene sentido que se requiera un acuerdo de la junta de propietarios y además con la doble mayoría cualificada de tres quintos, para que no se dejen las llaves del portal en situación que suponga peligro de seguridad, o para impedir que un comunero pueda instalar cajetines en zonas comunes…. Otro ejemplo de la impugnación del recurso es también ilustrativo de lo abstracto y artificial de esta diferenciación entre prohibir y limitar, cuando dice que una cosa es limitar el derecho a circular a más de una determinada velocidad y otra muy distinta es prohibir el derecho a circular. Ocurre que las limitaciones a ese «derecho a circular a más de una determinada velocidad» pueden, sin margen para la duda, llamarse prohibiciones. Así se puede decir que en una autopista está prohibido ir a más de 120 km/h o que la velocidad en las autopistas está limitada a 120 km/h».

«…Ya se ha visto que no resulta fácil al interesado señalar límites que no supongan prohibición pura y simple. Hay quien ha propuesto que se podría admitir limitaciones temporales, por ejemplo permitirlo en días laborales o en días festivos o vacaciones. Esta sería una interpretación que encajaría en la literalidad de la norma y que permitiría diseñar limitaciones equivalentes funcionalmente a la prohibición en una casuística formalista, con las quejas que cabría de esperar contra esos límites que harían inviable el destino turístico. El problema es que si entendemos que solo caben límites que permitan el destino turístico, como debiera ser así si partimos de que queda vedada la prohibición, que queda vedado el impedir ese destino, la regla es contradictoria con la voluntad expresa del legislador»

Sin embargo la mencionada Sentencia no se adentra en analizar qué otras concretas limitaciones podría imponer la Comunidad a los departamentos para uso turístico, puesto que finalmente concluye que estas limitaciones «serían contradictorias con la voluntad expresa del legislador, que no quiso tanto limitar la oferta el arrendamiento turístico como incrementar la del arrendamiento residencial».

Obviamente, no es nuestra misión ilustrar a las Comunidades de Propietarios sobre las limitaciones que pueden establecer al uso turístico de los departamentos que la conforman. No obstante, a nivel de hipótesis se podrían enumeran una serie de limitaciones que darían sentido a la interpretación de limitar el uso turístico: La obligación de suscripción de especifica póliza de seguro de daños para los causados por los inquilinos usuarios de las viviendas y apartamentos turísticos a elementos comunes o particulares; Obligación de darse de alta en el correspondiente registro público ante el organismo autonómico competente. En caso de no estarlo, dicha actividad no cumpliría la legalidad vigente y por tanto podría se expresamente prohibida, vía judicial, a través del ejercicio de la acción de cesación; Limitar el uso de dicho inmuebles a un número determinado de personas al mismo tiempo; Exigir que en el check-in o recepción de los clientes se encuentre un representante de la persona física o jurídica que alquila la vivienda para entrega de normas de régimen interno, enseñarle la zona comunes que han de usar para el acceso desde la vía pública, advirtiéndole del respecto a las misma y adecuado uso de elementos comunes; Establecimiento de una fianza previa al uso del inmueble turístico para garantizar los daños y perjuicios que se pudieran causar en elementos comunes.

Por otro lado, también existen limitaciones administrativas que, por cierto, están sembrando un cierto caos. Un estudio de la Comisión General de los Mercados y la Competencia (Plantilla Informe CNMC) analiza la normativa de muchas Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, que imponen diversas limitaciones o regula las zonas en las que puede desarrollarse el alquiler vacacional, excluyendo a todas las demás. Incluso había Ayuntamientos como el de Oviedo que limitaban este tipo de alquiler a la planta baja o primera y exigían el acceso directo desde la calle.

Por tanto, vemos que es posible una distinción entre prohibir y limitar. Es más, interpretando la Ley de Propiedad Horizontal podríamos llegar a la conclusión que la comunidad puede limitar o condicionar el ejercicio de la actividad turística con el voto de el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, pero para prohibir la actividad sería necesaria la unanimidad de los copropietarios en aplicación de lo establecido en el art. 17.6 de la LPH («Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación»).

En definitiva, nos asentamos en un sistema jurídico en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo (SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007). Así pues, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización. Esta es y ha sido la línea constante seguida por la Sala, como recuerda la sentencia de 23 de febrero de 2006, respecto a la facultad de decisión de cada titular: así, la STS de 6 de febrero de 1989 permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje.

De manera magistral y absolutamente didáctica, la Sentencia que hemos ido desgranando cierra su exposición de Fundamentos de Derecho con una pregunta: “¿Es el alquiler turístico una actividad molesta y como tal puede prohibirse?”. La respuesta a esta cuestión nos la dan las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 33 y 37 de 19 de mayo de 2016: «La actividad de uso turístico no es per se molesta, ya que en abstracto no comporta una actividad no permitida e incompatible con la normal convivencia cuando se ubica en comunidades de viviendas de uso residencial sometidas a las reglas de la propiedad horizontal. Tampoco se trata de una actividad ilícita sino que está permitida por normas de rango legal si se cumplen los requisitos establecidos en estas leyes y los reglamentos de desarrollo, y no esté excluida o prohibida, añadiríamos por nuestra parte, por la normativa urbanística del sector. Tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante el establecimiento en el título constitutivo o por acuerdo de la junta de un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, como veremos más adelante».

Por tanto, a juicio también del Juzgador, el alquiler turístico no constituye ad initio una actividad molesta, pero es cierto que un irregular uso del apartamento turístico por parte de los inquilinos puede llegar a ser «molesto» para el resto de la comunidad. Sin embargo, esta situación tiene su solución legal en la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente en el art. 7.2 que contempla la posibilidad de privar del uso de la vivienda hasta por tres años al propietario y de forma definitiva en el caso de alquileres, cuando existen ruidos o molestias de cierta entidad. La Sentencia del TSJ de Cataluña que hemos mencionado decretó el cese definitivo de la actividad en unas viviendas gestionadas por una empresa turística. La AP de Valencia, Sec. 8.ª en su Sentencia de 27 de julio de 2020 confirmó la Sentencia del Juzgado que acordó: «1. Debo declarar y declaro que la actividad consistente en el arrendamiento temporal de la vivienda propiedad de los demandados es molesta para el resto de propietarios que conforman la comunidad de acuerdo con lo establecido en el art.7.2 de la Ley de Propiedad horizontal. 2. Debo condenar y condeno a D. Ovidio y Inocencia en su condición de propietarios del referido inmueble donde se desarrolla la actividad molesta a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia a cesar en dicha actividad molesta de arrendamiento temporal». El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de noviembre de 2008 estimó la pretensión de la Comunidad de Propietarios del cese de la actividad hotelera que se estaba desarrollando en dieciocho apartamentos integrados en la Comunidad de Propietarios que la junta de la comunidad reputa contraria al título constitutivo y además molesta, razón por la cual instó judicialmente su cesación.

No obstante, las molestias no se pueden presumir, hay que esperar a que se produzcan y, estando debidamente acreditadas, servirán para prohibir usos turísticos en casos concretos. En todos estos casos, existe una responsabilidad del propietario «in eligendo» o «in vigilando» que se lucra por su actividad y por tanto le es exigible una especial diligencia y la obligación de vigilar la «reputación» de las personas que alquilan su vivienda. En cualquier caso, no hay que confundir la molestia con la incomodidad. La primera afecta a todos o la mayoría de los vecinos y es una cuestión comunitaria y la segunda tiene un alcance limitado que sólo afecta a una persona, como ocurre con los ruidos que el uso ordinario de la vivienda genera (el ruido de los tacones, el golpe de una puerta a cerrar, perros ladrando cuando llegan los dueños al inmueble …)

Destinar un apartamento a arrendamiento turístico, o ponerlo en alquiler residencial o utilizarlo como morada del propietario, no son actividades que en abstracto sean contrarias a la normal convivencia dentro del régimen de propiedad horizontal, ni tampoco son actividades incívica, molestas, nocivas o peligrosas. El trasiego de los ocupantes, normalmente de fines de semana, no tiene por qué ser mayor que el que se produzca a diario como consecuencia de que habiten un número elevado de personas tanto en régimen de propiedad o en alquiler residencial. Las conductas incívicas pueden provenir de cualquiera de las formas de ocupación del inmueble que hemos mencionado. Como señaló el Magistrado Vicente Magro «la misma actividad incívica puede ocurrir con un inquilino en un arrendamiento de larga duración o cuando un propietario padece síndrome de diógenes o acostumbra celebrar fiestas en su vivienda. El problema que se presenta con la vivienda vacacional no es propiamente la actividad, sino el usuario o el tipo de ocupante (turismo de borrachera, despedidas de soltero…)».

De todo lo anterior, el Juzgador extrae las siguientes conclusiones definitivas:

1. No se puede prohibir de forma general e injustificada una actividad en principio perfectamente legal y lícita. Por ejemplo, la legislación aplicable a esta actividad en Andalucía está constituida por la Ley 13/2011 de 23 de diciembre de Turismo, por el Decreto 194/2010 de 20 de abril de Establecimientos de Apartamentos Turísticos y por el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos.

2. No podemos ignorar, aunque algunos parece que lo olvidan (en palabras del Juzgador), que el derecho a la propiedad privada y a la libertad de empresa son derechos fundamentales y conforme a la constitución no pueden ser restringidos o limitados si no es mediante una norma con rango de ley (art. 81 CE). Con esta reforma el legislador en ningún momento ha habilitado a las comunidades de propietarios para que decidan si las viviendas pueden o no dedicarse a una actividad turística, únicamente les ha dado la posibilidad de regular la convivencia a fin de evitar o reducir las molestias que este tipo de actividad puede generar.

3. Habrá que estar al caso concreto para decidir si la actividad turística de un elemento privativo dentro del inmueble altera la normal convivencia a través de conductas incívicas continuadas y graves, para lo que existe el mecanismo de cesación establecido en el artículo 7 de la LPH